NOTA A SENTENZA N. 5114/2016 PUBBLICATA IL 22/04/2016 DEL TRIBUNALE DI MILANO SESTA SEZIONE GIUDICE DOTTORESSA MARGHERITA MONTE

dejureHeider

Sommario

Avv.Biagio Riccio

Le questioni:

1 – Il contrasto nella giurisprudenza di merito sulla necessità o meno di produrre il contratto ad opera dell’attore correntista che agisce in giudizio. Il principio del contratto amorfo e delle sottese nullità di protezione in uno a quello dell’acquisizione processuale.

2 – Mancata dimostrazione dell’ accordo con il cliente sull’applicazione dell’anatocismo, secondo quanto disciplina la delibera CICR dell’anno 2000.

La sentenza in commento merita di essere segnalata per precipue considerazioni del seguente tenore:

1. si affronta il delicato problema dell’onere probatorio nell’ambito delle azioni di ripetizione di indebito, sottese ai contratti bancari.

2. in secondo luogo il giusdicente si occupa della questione del fondamentale obbligo per la Banca di adeguamento alla delibera C.I.C.R dell’anno 2000 per l’applicazione del criterio della reciprocità, in tema di interessi attivi e passivi e del necessario accordo da stipularsi con il correntista, nel caso di anatocismo.

E’ ben noto che nel seno della giurisprudenza di merito si profilano, quanto alla questione dell’onere probatorio per far valere una pretesa scaturente da un contratto bancario (un’apertura di credito per esempio), due scuole di pensiero.

1 – Necessità per le stipulazioni bancarie per chi agisce in giudizio di produrre sempre i contratti

Per esempio per il Tribunale di Milano (a prescindere se l’azione sia di ripetizione dell’indebito o di accertamento negativo del credito) chi agisce in giudizio (nella specie il correntista) deve, ai sensi dell’art. 2697 c.c, produrre sempre il contratto di conto corrente e di apertura di credito. E’ ben noto infatti per il Tribunale meneghino che: “in difetto di produzione del contratto di conto corrente, necessariamente debbano essere rigettate le eccezioni attinenti alla validità o meno delle pattuizioni ivi contenute (si veda la clausola in materia di interessi anatocistici, piuttosto che la clausola riguardante le commissioni di massimo scoperto), considerato come, una volta riconosciuto il perfezionamento del contratto, sia onere dell’attore produrre lo stesso al fine di dimostrare il tenore delle clausole di cui viene contestata la validità, piuttosto che l’assenza di pattuizioni di cui è stata eccepita l’applicazione. In mancanza del contratto non è neppure possibile verificare se e quali addebiti siano stati effettuati con le causali contestate. Per le ragioni tutte esposte pertanto le domande attoree vanno respinte, con assorbimento delle ulteriori difese esposte dalla convenuta” (sentenza n. 2204/2015, pronunciata e pubblicata in data 18/02/2015 dal Giudice Monocratico dott. Ferrari della VI sezione Civile del Tribunale di Milano, per il giudizio iscritto al ruolo generale n. 84019/2012).

In un’altra compiuta pronuncia si chiarisce in modo adamantino l’indicato orientamento (anche per le azioni di accertamento negativo del credito) con richiami a sentenze della Cassazione: “l’onere probatorio gravante, a norma dell’art. 2697 cod. civ., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto “fatti negativi”, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo” (v. Cass. 23229/2004).

Tale principio opera anche con riferimento ai contratti bancari. Infatti “in tema di ripetizione di indebito oggettivo, la prova dell’inesistenza della “causa debendi” incombe sulla parte che propone la domanda, trattandosi di elemento costitutivo della stessa ancorché abbia ad oggetto fatti negativi, dei quali può essere data prova mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario o anche mediante presunzioni da cui desumersi il fatto negativo.” (v. Cass. 22872/2010).

Nella fattispecie, tenuto conto del fatto che la Banca ha specificatamente contestato la mancanza delle pattuizioni, che quindi non può ritenersi pacifica, era onere dell’attore provare tale assenza e ciò sarebbe stato agevole mediante la produzione dei relativi contratti, dai quali doveva emergere la mancanza delle condizioni economiche lamentata e la mancata previsione dell’anatocismo.

Parte attrice invece ha prodotto solo gli estratti conto, unitamente alla consulenza stragiudiziale, mentre non ha prodotto alcun contratto, che non ha mai nemmeno menzionato.

In tal modo la parte è venuta meno al proprio onere di provare l’assenza di titolo per gli addebiti denunciati e quindi la sua domanda di ripetizione per le causali di cui sopra deve essere rigettata” (sentenza n. 7712/2015, pubblicata in data 22/06/2015, resa dal Giudice Monocratico Dott. Stefani della VI sezione Civile del Tribunale di Milano, per il giudizio iscritto al ruolo generale n. 11776/2010).

Si deve altresì stigmatizzare che i detti principi sono contenuti in una recente sentenza della Suprema Corte: Cassazione civile, sez. I, 07/05/2015, n. 9201.

2 – La figura del contratto amorfo e delle nullità unilaterali di protezione contemplate dall’ art. 127 secondo comma del Testo Unico bancario, a difesa del solo cliente e non rilevabili di ufficio. Il principio dell’acquisizione processuale del bagaglio istruttorio.

Vi è invece un altro indirizzo improntato al principio del favor debitoris, per il quale il correntista deve solo provare la sussistenza della relazione bancaria e dunque può agire in giudizio producendo solo gli estratti conto nella sequenza completa che hanno caratterizzato la storia della relazione bancaria, anche non depositando il contratto. Ci si riferisce a quella scuola di pensiero che fa capo al Tribunale di Torino che caldeggia la tesi del contratto amorfo.

È ben noto che, in tema di diritto bancario, i contratti indicano in modo particolare i tassi e le condizioni nominali: è indispensabile, se si vuole ricostruire il rapporto, comunque far riferimento agli estratti conto, in modo analitico, per delibare se effettivamente siano stati applicati quei tassi o se il costo globale dell’apertura di credito sia approdato ad altre conclusioni: queste ultime si riferiscono ai tassi effettivi, quelli, dunque, che sono stati veramente adottati dalle parti nel corso della relazione e dell’esecuzione del contratto. Bisogna prendere in considerazione questi e non quelli meramente nominali. A tal uopo, sono fondamentali i soli estratti conto, ove sono riportate le condizioni contrattuali.

È possibile che vi sia un notevole scostamento tra il tasso nominale ed il tasso effettivo, perché, per esempio, sia stata operata la capitalizzazione trimestrale degli interessi, il cliente sia uscito fuori fido e, dunque, sia intervenuta la commissione di massimo scoperto.

Inevitabilmente il costo del denaro concesso dalla banca sarà notevolmente diverso, a seconda che si applichino i tassi nominali o quelli effettivamente praticati.

Pertanto, il problema da porsi è stabilire se, in assenza di contratti, ma al cospetto di estratti conto, che debbono essere completi per tutti gli anni di riferimento, sia possibile ricostruire una relazione bancaria. La risposta è nella legge, a mente dell’art. 127 II comma del Testo Unico Bancario.

Per contratto bancario “amorfo” si intende quel rapporto in atto tra banca e cliente con il quale, pur in mancanza di una regolamentazione scritta, in concreto si abbia l’utilizzo di uno strumento tipico, come è per il “fido”.

L’esistenza di un fido può essere provata dal correntista non solo con il documento che apprende e suggella l’affidamento concesso, ma anche con il ricorso a prove indirette, che comportino una conferma dell’esistenza di un rapporto di quella natura.

La mancanza del contratto scritto può essere eccepita solo dal cliente, perché rientra tra le nullità unilaterali, non sollevabili neppure dallo stesso Giudice di ufficio. Siamo al cospetto delle nullità di protezione, contemplate dall’articolo 127 II comma del Testo Unico, a difesa del correntista, parte debole della relazione.

Sostiene il Tribunale Torinese: “Per vero, non sussiste a carico del cliente alcuna preclusione, né sul piano della validità, né conseguentemente su quello della prova. Sul piano della validità, la nullità del contratto bancario amorfo – come in generale le nullità previste dalla norme di trasparenza del T.U. – è nullità c.d. unilaterale, ossia soltanto il cliente può farla valere: così, chiaramente, l’art. 127 co. 2 T.U. bancario. A ciò segue che, se il cliente preferisce chiedere l’esecuzione del contratto bancario ancorché amorfo o in ogni caso non ne eccepisce la nullità ex art. 117, il giudice non può rilevarla d’ufficio, in deroga alla generale rilevabilità ex art. 1421 c.c. della nullità contrattuale. Il testo attualmente vigente dell’art. 127 è, incidentalmente, ancora più chiaro, consentendo bensì la rilevabilità da parte del giudice di una nullità prevista dalle norme di trasparenza, ma soltanto alla condizione che essa operi “a vantaggio del cliente”, secondo il modello delle c.d. nullità di protezione. Il piano probatorio è strettamente consequenziale. Se il cliente può chiedere l’esecuzione del contratto bancario amorfo, senza farne valere la nullità, non è evidentemente possibile negargli la possibilità di prova, applicando il limite previsto dall’art. 2725 c.c. per il contratto formale. La questione può essere esaminata anche dall’angolazione del giudice, ma le conclusioni non mutano: se il giudice, in mancanza di eccezione, non può rilevare la mancanza di forma scritta per dichiarare la nullità del contratto, non può neppure rilevarla per applicare in danno del cliente un limite probatorio previsto per il solo caso dei contratti formali. In precedenza, vedi in questi termini Trib. Torino 31.10.2014 (su Il caso.it) e Trib. Torino 11.3.2015 (su dirittobancario.it)” (Tribunale di Torino, sentenza 4789/2015, pubblicata il 02/07/2015, fonte www.ilcaso.it; nel medesimo senso cfr. Tribunale di Torino, sentenza 11/03/2015, est. Astuni).

Dunque, pur in assenza di un contratto, ma con tutti gli estratti conto, il correntista può agire in giudizio per far acclarare, in accertamento negativo, che la banca non sia creditrice e spiegare la sottesa azione di ripetizione ex art. 2033 c.c.

E’ stato sostenuto autorevolmente che un contratto di apertura di credito bancario può perfezionarsi per fatti concludenti e con le modalità di formazione dell’art. 1327 del codice civile. Anche questa autorevole dottrina ritiene che “resta tuttavia fermo che essendo la nullità del contratto per mancanza di forma eccepibile dal solo cliente o rilevabile di ufficio dal giudice se opera a vantaggio del cliente, le aperture di credito per fatti concludenti possono essere invocate, dovendo ovviamente essere dimostrate dal cliente e non possono essere rilevate nulle dal giudice, quando la loro validità sia di interesse dello stesso cliente“(Collana di Dottrina Casi Sistemi – Le operazioni di finanziamento opera ideata e diretta da Francesco Galgano proseguita e curata da Elisabetta Panzarini con Angelo Aldo Dolmetta e Sergio Patriarca, Zanichelli Editore 2016 pagg. 313 e 314).

La peculiarità della sentenza in commento – tra l’altro resa sempre nell’ambito della sesta sezione del Tribunale di Milano, ma in dissonanza con altri Magistrati – prescinde da chi abbia prodotto il contratto (l’attore correntista o la convenuta Banca), perché adotta giustamente il principio dell’acquisizione processuale, avendolo nel caso in rassegna depositato la banca. “Il principio generale di riparto dell’onere probatorio di cui all’art. 2697 cod. civ. deve essere contemperato con il principio di acquisizione probatoria, che trova fondamento nella costituzionalizzazione del principio del giusto processo, con la conseguenza che anche il principio dispositivo delle prove – in forza del quale ogni parte è libera di ritirare il proprio fascicolo e di omettere la restituzione del medesimo – va inteso in modo differente, traducendosi nel dovere del giudice di pronunciare nel merito della causa sulla base del materiale probatorio ritualmente acquisito – da qualunque parte processuale provenga – con una valutazione non atomistica ma globale nel quadro di una indagine unitaria ed organica.

(Cassazione civile, sez. lav., 25/09/2013, n. 21909).

3 – Mancato adeguamento alla delibera CICR dell’anno 2000. Necessità di un nuovo accordo con il cliente e sua informazione

Infine il giudice ha condannato la banca al ristoro delle somme derivanti da un ingiustificato anatocismo, in violazione della delibera CICR del 2000 per il periodo successivo all’1.07.2000, non avendo l’istituto di credito né allegato, né documentato di essersene adeguato. Lo stesso Tribunale di Milano in proposito ha statuito che: “In applicazione del D.Lgs. n. 342 del 1999 e della delibera CICR (Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio) del 9 febbraio 2000 è possibile per talune operazioni, tra cui i conti correnti, che la Banca applichi l’anatocismo purchè il conteggio rispetti il principio di reciprocità e la Banca provveda alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della notizia del proprio adeguamento alla delibera citata nonché ne comunichi per iscritto i termini al cliente. La mancata produzione in giudizio di idoneo supporto probatorio in ordine all’adempimento di siffatti oneri determina la nullità della clausola contrattuale di capitalizzazione degli interessi (Trib. Milano Sez. VI, 11-10-2010).

Del resto la giurisprudenza di merito in proposito è granitica:”Nella vigenza del regime delineato dalla delibera con cui il comitato interministeriale per il credito e il risparmio ha stabilito modalità e criteri per la disciplina dell’anatocismo nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria, il riconoscimento degli interessi anatocistici è subordinato, per i contratti bancari stipulati dopo il 21 aprile 2000, alla sussistenza di una specifica pattuizione tra le parti e, per quelli stipulati in epoca anteriore nei quali le pattuizioni sulla capitalizzazione degli interessi erano nulle, al raggiungimento di un nuovo accordo con il cliente, non essendo all’uopo sufficiente la comunicazione delle nuove condizioni effettuata mediante pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale, dal momento che rispetto a una clausola nulla non può operare alcun meccanismo di variazione(Tribunale di Padova sentenza, 26-07-2012 Foro it. anno 2013, parte I, col. 1028).

Da qui una notevole condanna per l’istituto di credito convenuto.

Cardito,09.05.2016

SentenzaMilano

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